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食药打假

于志刚:寻求对食品药品刑事案件定罪量刑的新路径

2014年06月19日 16:05    来源:中国警察网   作者:于志刚   

  

  中国政法大学教授于志刚发言。

  于志刚:我从三个方面和大家做一个交流。第一,过去打击食药犯罪面临的问题和解决思路;第二,现在面临的一点遗留问题;第三,打击触角前移的问题。

  第一,过去的问题和解决思路

  《刑法》第141条至第144条四个条文,规定了四个涉及食药犯罪的罪名。在《刑法修正案(八)》之前,由于生产销售假药罪、生产销售不符合安全标准的食品罪都是危险犯,在构成要件上必须具备足以造成严重危害后果的危险,这是长期以来在打击食品药品犯罪过程中,公安机关、食品药品监督部门包括农业部门付出大量的努力和查办大量的案件中出现瓶颈的根本原因,也是查办案件多、处罚案件少的根本原因。具体而言,从立法意图来讲,《刑法修正案(八)》之前的生产销售假药罪,设定为危险犯更有利于打击违法犯罪,药品有造成危险的可能性就可以追究其刑事责任,但是事实上给打击药品犯罪造成了巨大的障碍和困惑,因为一个药品是否能够足以造成危险状态,需要对药品进行鉴定,而药品鉴定机构是否愿意鉴定、能够鉴定,是否能鉴定出来就成了一个问题,而且药品鉴定机构也不愿意承担这个鉴定责任。因此在入罪环节上大量案件没有办法界定某一批次的药品是否足以“严重危害人体健康”。

  同样,在《刑法修正案(八)》之前的法律规定导致一个更为尴尬的问题,就是在第二、第三量刑幅度上,要求具体案件中某一批次的药品要致人死亡或者致人重伤。事实上,没有办法就这个药品致人死亡和重伤的危害结果之间建立一个药品上的因果关系,就是这个药品的使用和用药人的重伤死亡之间,是否有因果关系无法鉴定,导致大量案件不仅在入罪门槛上迈不过去,迈过去之后,也只能停留在第一量刑幅度,没有办法进入第二或第三量刑幅度追究重刑。

  这是过去面临的困惑,怎么解决这个困惑?在过去十几年内有过几次努力。第一次就是寻求一个具体危险犯的鉴定标准,通过鉴定药品本身的物理结构、化学成分是否发生变化,是否含有有毒成分,或者有不允许添加的成分,来判定它是否假药,是否足以严重危害人体健康。但是,这种鉴定在大部分情况下仍然无法完成,于是到2009年“两高”关于假药犯罪的司法解释采用另外一个方式,不再追求具体危险的鉴定,而是形成推定。就是画一条线,属于某些情形的药品的,不需要鉴定,直接推定为足以危害人体健康。从鉴定变成直接推定,在此之后查获的有关药品的入罪标准直接就解决了。但是其他类型的假药案件的标准怎么办呢?没有办法。而且这只是解决了一个入罪标准的问题,在第二量刑幅度和第三量刑幅度的使用上仍然没有办法解决,比如急救药品、注射药品,那么它和用药人重伤死亡之间因果关系仍然建立不起来,即使这个药品查获移交检察院起诉,基本只能停留在第一量刑幅度,这就是《刑法修正案(八)》之前刑法第141条面临的问题。《刑法修正案(八)》将危险犯直接改成行为犯,同时在第二和第三量刑幅度不再单纯强调一个实害结果,如果实害结果出现无法鉴定因果关系,但具有严重情节,或者其他更严重情节的,仍然可以使用第二、第三量刑幅度。

  第二,现在面临的一些遗留问题

  现在面临的问题,就是生产、销售不符合安全标准的食品罪,在第一量刑幅度仍然有危险犯的问题,在第三量刑幅度仍然有和实害结果必须建立因果关系的问题。只有第二量刑幅度有一个实害结果和其他严重情节之间的可选择性问题。去年“两高”出台的办理食品犯罪案件司法解释,沿用了2009年假药罪的司法解释方法,直接按照抽象危险犯的方法,生产销售不符合哪些安全标准食品的,或者哪些类型标准的食品的,直接推定为足以造成食物中毒或者严重人身损害,不需要鉴定,但还有很多情形仍无法直接推定。

  第三,打击触角前移的问题

  对于假的药品和食品原料、辅料、配剂添加物品的问题怎么办?如果是成品,当然可以按照刚才的思路,以生产销售假药、劣药、有毒有害食品罪追究刑事责任,但是对提供有毒、有害产品原料的行为怎么办?如果按照传统的思路,肯定是按照《刑法》第140条生产销售伪劣产品罪追究刑事责任,但是如果一个东西是食品的原料、配料、辅料的话,要达到“销售金额达5万元以上”,这个标准可能是非常困难的。比如瘦肉精、毒狗丸等这些东西,要想达到销售金额5万元以上非常困难。

  应该说,我们提出过一些解决方案,有些地方在具体案件办理中也采用类似的思路。比如乙肝疫苗事件,总共销售金额2万元,离5万元销售金额还差很远,如果按照非法经营罪定罪,也达不到入罪标准。所以,我们建议沿以下3个思路进行:第一,如果所提供的食品药品的配剂、辅料、原料既可以用于食品药品,也可以用于其他用途的,如果它是假冒伪劣的,只能按照生产销售伪劣产品罪来定,这种情况下按照销售金额来论。第二,如果既可以用于食品药品,也可以用于别的东西,它本身是伪劣的,但是它的下家用它生产、销售假药、有毒有害食品,行为人明知的,则按生产销售假药罪,生产、销售不符合安全标准食品罪等罪的共犯定罪。第三,这种东西唯一的用途就是用于假药或者有毒有害物品的生产,就像瘦肉精、毒狗丸等等,这种情况下怎么办?这几年我们采用了一种比较科学的方式,也就是共犯行为正犯化的办法。行为人明知道这种行为只能怎么样,依然提供这种帮助,无数多的人接受这种帮助实施犯罪行为,你不知道提供帮助给谁了,最后你要对所有人的行为都负这种责任,每个人的行为,你都是共犯的话,每一个被帮助的人造成的危害性可能非常小,只是一个违法行为,你对所有人的所有行为负责的时候怎么办呢?即完全按正犯处理,本身就是生产销售假药罪,或者生产销售有毒有害食品罪,不需要和真正的实行犯之间有共犯关系,也不一定本人一定要有下游的违法犯罪,或者本人一定构成生产销售有毒有害食品罪。我们在网络犯罪的司法解释中已经采用了这种方法,应该说效果是不错的。如果按照过去的传统思路去做,几乎所有生产销售有毒有害食品药品、配料、辅剂的行为,都没有办法给予严厉制裁。

  (本文节选自中国政法大学教授、博士生导师于志刚2014年6月19日在食品药品安全刑事保护论坛上的发言。)



责任编辑:徐竞阳
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